Rex Law presenta: Io e te a spasso nell'universo cielo - un libro di Francesco Musella

Io e te a spasso nell'universo cielo è il titolo contenitore di una storia d'amore, a senso unico. Il racconto è costituito da quattro parti, l'una dentro l'altra, a mo' di matriosca. Cesco, il protagonista, è l'italiano tipo dei nostri giorni, l'indigeno di un paese che invecchia, età tra i cinquanta e i sessanta anni, pensionato o pensionando in fuga non solo dalla sua condizione di uomo al capolinea, ma anche dal conformismo che gli imporrebbe un fine vita tranquillo, ma grigio. Egli è certamente disilluso dai suoi miti giovanili, e tuttavia rimane ancorato a quel remoto idealismo che riversa, appunto, nella ricerca estrema di un amore unico e universale. 

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La Cassazione punisce il curatore negligente: l'azione di responsabilità è ammissibile anche quando il curatore non sia stato preventivamente rimosso dall'incarico ed anche dopo che il rendiconto sia stato approvato

Secondo la Suprema Corte di Cassazione (Sent. 18348/2011), l'azione di responsabilità nei confronti dei curatori fallimentari può essere sempre proposta, anche se non preceduta dalla revoca del professionista ed addirittura quando il rendiconto di gestione sia già stato approvato.

Sebbene infatti l'art. 38 L.F. preveda che il curatore debba essere revocato prima dell'esercizio dell'azione di responsabilità, la norma in questione non si configura come una disposizione tassativa, ma si esaurisce in un mero consiglio normativo privo di effetti preclusivi.

In caso contrario, il curatore negligente potrebbe liberarsi delle proprie responsabilità spogliandosi del proprio incarico prima che il danno provocato al fallimento venga alla luce.

Sulla base del medesimo principio, la Corte di Cassazione ha ammesso l'azione di responsabilità anche nei casi in cui il rendiconto sia giò stato approvato.

Anche se di norma l'azione di responsabilità è proposta proprio in sede di rendiconto, tuttavia tale momento non costituisce l'unico ed esclusivo termine per l'ammissibilità dell'azione, alla luce dell'ammissibilità della scissione del controllo più propriamente contabile da quella gestionale.

E' infatti irrilevante che il rendiconto si stato approvato senza che siano stati formulati specifici rilievi critici, dal momento che sempre secondo la Corte di Cassazione l'approvazione del rendiconto non può avere un effetto liberatorio, rendendo inammissibile la successiva azione di responsabilità per mala gestio.

Anzi, la Suprema Corte nella propria decisione ha tratto espressa ispirazione dalle norme in materia di  approvazione del bilancio di società per azioni o nell'ipotesi del l'omessa contestazione degli estratti conto bancari.

I curatori fallimentari sono avvertiti.

La Cassazione punisce le scappatelle extraconiugali. Le corna al coniuge configurano un autonomo illecito civile risarcibile in via autonoma rispetto alla causa di separazione.

Secondo la Giurisprudenza della Suprema Corte (Cass. n. 18852/2011) il tradimento del coniuge si configura come un illecito civile ed in quanto tale può essere risarcito in via autonoma e, quindi, anche fuori dall'ambito del giudizio di separazione. 

Il principio consacrato dalla Suprema Corte, effettivamente, aggrava il concetto di addebito nella separazione, alzando, e non di poco, i costi e gli impatti economici della separazione.

Il tradimento, infatti, determina la violazione di diritti di rango costituzionale, quali la salute della persona tradita e la sua dignità, determinando la responsabilità di chi lo ha provocato.

Infatti, i doveri che derivano ai coniugi dal matrimonio hanno natura giuridica e la loro violazione non trova necessariamente sanzione unicamente nelle misure tipiche previste dal diritto di famiglia, quale l'addebito della separazione.

Il principio enunciato dalla Suprema Corte ad avviso di chi scrive potrebbe avere applicazione estensiva, quanto meno con riferimento alle convivenze more uxorio, dal momento che il rapporto di fiducia ed il livello di compenetrazione spirituale intercorrente tra i conviventi more uxorio non è meno pregnante e degno di tutela di quello proprio del rapporto coniugale.

Escludendo l'applicabilità di tale principio alle convivenze more uxorio, si configurerebbe una aperta violazione del principio di uguaglianza formale (art. 3 comma I Cost.), assicurando una tutela inferiore al partner tradito nella coppia non coniugata rispetto al coniuge.

Infatti, il risarcimento del danno in caso delle cosiddette corna opera per la violazione di diritti costituzionalmente garantiti, quale, secondo la Suprema Corte, il diritto alla salute e la dignità del partner tradito e rappresenta una fattispecie di danno autonoma, risarcibile, si ribadisce, anche al di fuori del giudizio di separazione o divorzio.

Corte di Cassazione Penale: La società paga per le malefatte dell'Amministratore anche per i reati non contemplati dal D.lgs. 231/2001. Verso l'applicazione analogica del D.lgs. 231/2001

Secondo la Corte di Cassazione (n. 28731 del 19 luglio 2011), ha confermato la confisca per equivalente ex D. Lgs. 231/2001 nei confronti di un ente genovese, confermando così la decisione dei giudici di merito, ritenendo l'ente stesso responsabile per l'occultamento o distruzione di documenti contabili finalizzato alla commissione di evasione fiscale, perpetrato dal legale rappresentante della società, e ciò nonostante il reato in questione non sia espressamente previsto .

 

La Giurisprudenza di legittimità ha ritenuto che nel caso di specie non potesse essere invocata l'assenza di responsabilità dell'ente che pure si appellava al fatto che il reato che aveva portato alla predetta sanzione non era contemplato dal D.lgs. 231/2001.

 

La Suprema Corte ha infatti opposto a tale eccezione che il D. Lgs. 231/2001 ha introdotto un nuovo genere di autonoma responsabilità amministrativa dell'ente in caso di commissione, nel suo interesse o vantaggio, di un reato da parte di soggetto che riveste nell'ente una posizione apicale; la responsabilità amministrativa dell'ente peraltro non si configura come una forma di responsabilità oggettiva, in quanto necessita in ogni caso di una carenza organizzativa interna. che si concretizza nel fatto che non sono state predisposte le procedure per evitare la perpetrazione dell'illecito penale.

Inoltre, la Corte di Cassazione ha evidenziato cheil D.lgs. 231/2001 è applicabile, con conseguenti profili di responsabilità amministrativa dell'ente, in tutti i casi in cui i reati commessi nell'ambito di una società producano conseguenze patrimoniali che ricadono sulla società, nei confronti della quale è indiscutibile che si sia ravvisato un vantaggio e/o un interesse dall'atteggiamento del suo amministratore.

 

Pertanto, in tali ipotesi, gli enti non possono mai considerarsi terzi estranei al reato e risponderanno ex D.lgs. 231/2001.

Il consenso informato assurto a diritto inviolabile dell'uomo

La Corte di Cassazione (Cass. civ. Sez. III, 28/07/2011, n. 16543) ha nuovamente affermato il principio in forza del quale il diritto al consenso informato deve essere sempre e comunque rispettato dal personale sanitario, a meno che non ricorrano casi di urgenza che pongano in gravissimo pericolo la vita della persona.

Casi di urgenza che, secondo la Suprema Corte, possono profilarsi anche nell'ambito di un intervento concordato e programmato e per il quale sia stato richiesto ed ottenuto il consenso, ma in relazione al quale, per eventi sopravvenuti ed imprevedibili, siano insorte complicanze che mettono a serio rischio la vita del paziente.

Infatti, solo per la tutela della vita umana, bene che riceve una tutela primaria nella scala dei valori giuridici a fondamento dell'ordine giuridico e del vivere civile, si può derogare al diritto al consenso informato.

Deroghe al consenso informato possono naturalmente profilarsi anche in caso di trattamento sanitario obbligatorio. 

Salvo siffatte ipotesi, il consenso informato è talmente inderogabile che non assume alcuna rilevanza, ai fini della sua esclusione, che l'intervento non concordato sia stato effettuato in modo tecnicamente corretto. 

Infatti, il deficit di informazione che non mette il paziente in condizione di assentire o meno al trattamento, determina sempre e comunque una lesione di quella dignità che connota nei momenti cruciali la sua esistenza.

La mancanza della richiesta del consenso informato per la esecuzione di un intervento chirurgico costituisce, secondo la Suprema Corte, una inosservanza del diritto inviolabile dell'uomo a vedere tutelato il suo diritto alla salute con dignità propria dell'essere persona. 

Ne consegue che, come anticipato, l'intervento in difetto di richiesta è consentito nella sola ipotesi in cui si verifichi, durante la esecuzione di un intervento già programmato ed assentito, un fatto nuovo che ponga a repentaglio la vita del paziente e venga ritenuto medicalmente indispensabile.

Pertanto, al di fuori di tale ipotesi e di quelle di cui si è in precedenza dissertato, l'atto terapeutico, quand'anche necessario e correttamente eseguito in base alle regole dell'arte, dal quale siano poi derivate conseguenze dannose per il paziente, qualora non sia stato preceduto da adeguata informazione, determina un'ipotesi di inadempimento dell'obbligo informativo e tale carenza di informazione assume una valenza causale sui danni subiti dal paziente, determinando un nesso condizionalistico causale tra i danni e la violazione degli obblighi informativi.

The illegal staying imigrants can get married in Italy: possible to get married without visa or permit of staying

The Italian Costitutional Court (Sent. n. 245/2011) declared the illegittimacy of the art. 116 cod. civ., regarding the Italian Costitution, in the measure that it allows only the regoularly staying foreigners to contract marriage on the italian territory.

Pursuant to the Costitutional Court, in fact, the marriage rapresents expression of the freedom and liberty of every human, so that the right to contract ad lib the marriage itself is defended, protected and recognized by the Costitution (art. 2, 3, 29), due to the fact that the marriage is and must be included among the inviolable human rights, typified by the character of the universality and the absolutness.

According to the Costitutional Court, the Italian Republic aims at and eases up the way to the making of the family and denies and fights each kind of limits to the freedom of contracting marriage, which is frustrated and held back by the rule under discussion.

The freedom and liberty to contract marriage is consecrated even by the Human Rights Bill and by the European Union Treaties, pursuant to which the marriage liberty is a right that must be assured and warranted without if or buts so that the legislations of each State cannot provide unreasonable conditions and restrictions upon this right.

The Costitutional Court itself had already previously stated that the Italian Republic can surely provides rules which regoulate the entrance and stay of foreigners imigrants, but never with unreasonable rules which clashes with International duties provided by treaties subscribed and signed up (Sebt n. 61/2011, n. 187/2010, n. 306/2008).

Anyhow, the rules which regulate the entrance and stay of imigrants from countries not included in European Union must be the result of reasonable trade off between different interests, all recognized by Costitution, especially when it comes up to rules which influence and bear on human rights as such as the liberty of contracting marriage (Sent. n. 445 del 2002).

Corte Costituzionale: è illegittimo l'obbligo del regolare soggiorno in italia per contrarre matrimonio: lo straniero extracomunitario non regolarmente soggiornante e clandestino può contrarre matrimonio in Italia

La Corte Costituzionale (Sent. n. 245/2011) ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 116 cod. civ. nella parte in cui richiede che possa contrarre matrimonio solo lo straniero che sia in possesso di un documento attestante il regolare soggiorno in Italia.

Secondo la Consulta infatti la norma in esame infatti contrasterebbe:
con l’art. 2 Cost., che riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo sia come singolo che nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità;
con l’art. 3 Cost., per violazione del principio di eguaglianza e di ragionevolezza;
con l’art. 29 Cost., per violazione del diritto fondamentale a contrarre liberamente matrimonio e di eguaglianza morale e giuridica dei coniugi sui quali è ordinato il sistema del matrimonio nel vigente ordinamento giuridico;
con l’art. 31 Cost., perché interpone un serio ostacolo alla realizzazione del diritto fondamentale a contrarre matrimonio;
con l’art. 117, primo comma, Cost., in relazione all’art. 12 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (CEDU).

In particolare, sempre secondo la Consulta, il matrimonio costituisce espressione della libertà e dell’autonomia della persona, ed il diritto di contrarre liberamente matrimonio è pertanto oggetto della tutela inderogabile garantita dagli artt. 2, 3 e 29 Cost., in quanto rientra nei diritti inviolabili dell’uomo, caratterizzati dall’universalità e dall'assolutezza.

Peraltro, la Carta Costituzionale italiana, all’art. 31 Cost., nel sancire che la Repubblica agevola la formazione della famiglia, esclude la legittimità di limitazioni di qualsiasi tipo alla libertà matrimoniale, libertà chiaramente ostacolata dalla previsione di cui all'art. 116 cod. civ. in esame.

La libertà di contrarre matrimonio trova ulteriore fondamento anche nell’art. 16 della Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo, nell'art. 12 della CEDU e nell’art. 9 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, proclamata a Nizza il 7 dicembre 2000 e successivamente recepita dal Trattato di Lisbona.

In particolare, con specifico riferimento all’art. 12 della CEDU, tale norma contempla la libertà matrimoniale quale diritto e libertà che devono essere assicurati senza distinzione di sorta. Lo stesso art. 12 della CEDU, pur prevedendo che tale diritto debba essere esercitato nell’ambito della legislazione nazionale, non consente che le legislazioni dei singoli Stati possano porre condizioni o restrizioni irragionevoli.

La Corte Costituzionale già in precedenza (sentenze n. 61 del 2011, n. 187 del 2010 e n. 306 del 2008) aveva affermato che al legislatore italiano è certamente consentito dettare norme, non palesemente irragionevoli e non contrastanti con obblighi internazionali, che regolino l’ingresso e la permanenza di stranieri extracomunitari in Italia.


Tali norme, però, devono costituire pur sempre il risultato di un ragionevole e proporzionato bilanciamento tra i diversi interessi, di rango costituzionale, implicati dalle scelte legislative in materia di disciplina dell’immigrazione, specialmente quando si tratti di norme che siano suscettibili di incidere sul godimento di diritti fondamentali, tra i quali certamente rientra quello «di contrarre matrimonio, discendente dagli articoli 2 e 29 della Costituzione, ed espressamente enunciato nell’articolo 16 della Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo del 1948 e nell’articolo 12 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali» (sentenza n. 445 del 2002).

Vero è secondo la Consulta che la essenziale differenza esistente tra il cittadino e lo straniero può giustificare un loro diverso trattamento nel godimento di certi diritti (sentenza n. 104 del 1969), in particolare consentendo l’assoggettamento dello straniero «a discipline legislative e amministrative» ad hoc (l’individuazione delle quali resta comunque collegata alla ponderazione di svariati interessi pubblici - sentenza n. 62 del 1994 - quali quelli concernenti «la sicurezza e la sanità pubblica, l’ordine pubblico, i vincoli di carattere internazionale e la politica nazionale in tema di immigrazione).

Tuttavia, resta pur sempre fermo che i diritti inviolabili, di cui all’art. 2 Cost., spettano «ai singoli non in quanto partecipi di una determinata comunità politica, ma in quanto esseri umani», di talché la «condizione giuridica dello straniero non deve essere pertanto considerata – per quanto riguarda la tutela di tali diritti – come causa ammissibile di trattamenti diversificati e peggiorativi» (sentenza n. 249 del 2010).

Si impone, pertanto, la conclusione secondo cui la previsione di una generale preclusione alla celebrazione delle nozze, allorché uno dei nubendi risulti uno straniero non regolarmente presente nel territorio dello Stato, rappresenta uno strumento non idoneo ad assicurare un ragionevole e proporzionato bilanciamento dei diversi interessi coinvolti nella presente ipotesi, specie ove si consideri che il decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286 (Testo unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell’immigrazione e norme sulla condizione dello straniero) già disciplina alcuni istituti volti a contrastare i cosiddetti “matrimoni di comodo”.

Ed infatti, il Testo Unico sull'immigrazione prevede che il permesso di soggiorno «è immediatamente revocato qualora sia accertato che al matrimonio non è seguita l’effettiva convivenza salvo che dal matrimonio sia nata prole.

Inoltre, la Corte Costituzionale ha senz'altro adeguato il proprio orientamento a quello della Corte di Giustizia Europea, la quale ha affermato che il margine di apprezzamento riservato agli Stati membri non può estendersi fino al punto di introdurre una limitazione generale, automatica e indiscriminata, ad un diritto fondamentale garantito dalla Convenzione (par. 89 della sentenza).

Secondo i giudici di Strasburgo, pertanto, la previsione di un divieto generale, senza che sia prevista alcuna indagine riguardo alla genuinità del matrimonio e della relazione affettiva tra i nubendi, è lesiva del diritto di cui all’art. 12 della Convenzione.

Detta evenienza ricorre anche nel caso previsto dalla norma di cui all'art. 116 cod. civ., dal momento che il legislatore – lungi dal rendere più agevole le condizioni per l’accertamento del carattere eventualmente “di comodo” del matrimonio di un cittadino con uno straniero – ha dato vita, appunto, ad una generale preclusione a contrarre matrimonio a carico di stranieri extracomunitari non regolarmente soggiornanti nel territorio dello Stato.

Costituisce reato la condotta del genitore affidatario del minore volta ad ostacolare il diritto di visita del genitore non affidatario

Secondo la Corte di Cassazione (Sent. 26810/2011), il genitore affidatario, qualora non ottemperi il provvedimento del Tribunale Civile che regola il diritto di visita dell'altro genitore, strumentalizzando o addirittura adducendo il rifiuto dei bambini di vedere l'altro genitore, commette il reato di cui all'art. 81 e 388 c.p.

La responsabilità penale sussiste anche se il genitore affidatario eluda il provvedimento giudiziale approfittando dei "rifiuti" del minore, in quanto in tali ipotesi si profila senz'altro una condotta dolosa volta all'inottemperanza del provvedimento giudiziale.

L'elemento piscologico del dolo sussiste in tutti i casi in cui nel caso di specie si verifichi  la mancanza di una attiva e doverosa collaborazione da parte del genitore affidatario alla riuscita delle visite e degli incontri dell'altro genitore stabiliti con provvedimento del giudice civile, collaborazione essenziale soprattutto nel caso di un minore in tenera età, nel cui interesse si prevede che entrambi i genitori debbano mantenere e coltivare un rapporto affettivo con il proprio figlio.

L'esclusione del dolo non appare giustificata in tutti i casi in cui il genitore affidatario, nell'impedire al genitore non affidatario il diritto di visita ricusato dal minore, non sia stato effettivamente mosso dalla necessità di tutelare l'interesse morale e materiale del minore medesimo.

La decisione della Corte di Cassazione rappresenta una nuova arma di difesa per il genitore non affidatario di tuelera il proprio diritto alla paternità, assurto a grado di diritto della personalità dalla Corte dei Diritti dell'Uomo e del Cittadino,contro le condotte vendicatrici del genitore affidatario che purtroppo molto spesso si servono dei figli per consumare la propria guerra personale contro l'ex.

Il Giudice può valutare ex officio la sussistenza di un concorso di colpa in materia di circolazione stradale

Secondo la Suprema Corte (Cass. civ. Sez. III, 15/07/2011, n. 15674), in materia di risarcimento del danno da circolazione di veicoli e natanti, la presunzione di concorso in pari grado di colpa di cui all'art. 2054, comma 2, c.c. - 1227 c.c. a carico dei conducenti dei mezzi coinvolti in un sinistro rappresenta un criterio di distribuzione delle responsabilità che il Giudice deve applicare qualora l'istruttoria non ha consentito di accertare le specifiche modalità dell'evento dannoso, nonché l'incidenza e la misura delle singole condotte colpose. 

Ne consegue che il Giudice, anche nel caso in cui l'istruttoria abbia evidenziato la responsabilità di uno solo dei conducenti coinvolti nell'incidente, deve accertare pur sempre, anche ex officio, che il comportamento di guida dell'antagonista sia immune da censure.

In materia di fideiussione non opera il beneficium excussionis se il debitore principale è soggetto a procedure concorsuali

Secondo la Suprema Corte (Cass. civ. Sez. III, 18/07/2011, n. 15731), il beneficio della preventiva escussione non può essere opposto dal fideiussore in caso di sottoposizione del debitore principale a procedura concorsuale, ove non vi siano ed ove non siano dal fideiussore indicati beni del debitore principale ancora suscettibili di essere assoggettati ad azione esecutiva individuale da parte del creditore.