La responsabilità del socio in solido con gli amministratori nelle S.r.l.

Rexlaw si occupa oggi di un tema molto delicato e controverso, ma che ciò nonostante non è stato granché trattato dalla Giurisprudenza.

Il che a riprova del fatto che in Italia lo strumento dell'azione di responsabilità dei soci è forse addirittura sconosciuto ai più ed in ogni caso poco utilizzato.

Come noto, a seguito dell'emanazione della riforma del diritto societario del 2003, sussiste la responsabilità, in solido con gli amministratori, dei soci - naturalmente anche nell'accezione di organo collegiale, rectius assemblea - che abbiano “intenzionalmente deciso o autorizzato il compimento di atti dannosi per la società, i soci o i terzi” (codice civile, articolo 2467, comma 7). 

Tale profilo di responsabilità non è concorrente con la responsabilità dell'organo amministrativo, ma si pone anzi in rapporto di sussidiarietà ed alternatività rispetto a quest'ultima, sussistendo la stessa solo in assenza di responsabilità dell'amministratore. 

Premesso che quand'anche l'atto dannoso sia stato preventivamente autorizzato dall'assemblea non può venire meno la responsabilità dell’amministratore, la norma in esame non si applica in ogni caso al socio che sia amministratore di fatto, poiché tale profilo trova la propria disciplina in altre norme. 

La fattispecie oggetto della norma in esame, infatti, non è quella dell’amministatore “di fatto”, ma quella del socio che, anche in modo sporadico ed occasionale, ponga in essere atti o comportamenti di consapevole ed informato sostegno e supporto al compimento di uno specifico atto “gestorio” da parte dell’amministratore, atto che poi arrechi danno alla società, agli altri soci o a terzi. 

Sotto il profilo psicologico, la responsabilità del socio non presuppone necessariamente il dolo, ma affinché la stessa sussista è sufficiente la colpa, rilevando la consapevolezza, da parte del socio, di sostenere un atto gestorio non direttamente teso ad arrecare danno, ma caratterizzato da alti profili di rischio. 

In tale ipotesi, ove derivi un danno alla società, ai soci o ai terzi, il socio interessato ne dovrebbe rispondere in via solidale con gli amministratori. 

Ad avviso di chi scrive invece non dovrebbe sussistere alcun responsabilità del socio nel caso in cui  l’amministratore di s.r.l. o i soci che rappresentino almeno un terzo del capitale, abbiano preventivamente deciso di sottoporre all’approvazione dell'assemblea dei soci l'atto in tal caso solo suggerito dal socio (articolo 2479, 1° comma). 

In tale ipotesi, non si comprende come si possa sostenere la responsabilità del socio proponente, qualora l’atto specificamente approvato sia produttivo di danno. 

In siffatte ipotesi, ad avviso di chi scrive, l’approvazione dell’atto dannoso dovrebbe determinare la responsabilità del socio, in solido con gli amministratori, solo nel caso in cui l'assemblea sia stata informata su tutti gli aspetti rilevanti e tale informativa risulti dai verbali di assemblea.

La spada del D.lgs. 231/2001 anche sulla società fallita

Secondo una recentissima sentenza della Suprema Corte, sent. 44824 del 15/11/2012, le sanzioni amministrative nei confronti delle società a seguito dei reati commessi a beneficio della stessa da dipendenti e dirigenti trovano applicazione anche in caso di fallimento dell'ente.

La giurisprudenza di merito era infatti solita equiparare il fallimento alla morte del reo, fatto che come noto ai sensi e per gli effetti dell'art. 150 c.p., estingue il reato.

Tuttavia, ha rilevato la S.C., la società fallita non è da considerarsi morta, fatto che inerisce tutt'al più la società estinta e cancellata, ma in stand by.

Infatti, come rilevato da chi scrive, per un ente la "morte" è la sua cancellazione dal Registro delle imprese, che nel caso di società fallita viene effettuata su impulso del curatore fallimentare, ragione per cui in caso di fallimento non sussistono i presupposti per l'estinzione delle sanzioni ex Dlgs 231/2001.

Peraltro, lo stesso Dlgs 231/2001 non contempla il fallimento tra le cause cause estintive delle sanzioni amministrative comminate alla società, includendovi invece la prescrizione per decorso del termine di legge e prevedendo altresì l'improcedibilità nei confronti dell'ente quando sia intervenuta amnistia in relazione al reato presupposto.

Quello della Suprema Corte è l'ennesimo monito agli imprenditori ad adottare i modelli 231/2001 e ad amministrare gli enti economici in modo responsabile e saggio, controllando che in azienda tutto funzioni per il verso giusto e secondo i modelli ex D.lgs. 231/2001.

Modelli 231/2001 - niente più modifiche statutarie - sindaci e dirigenti potranno svolgere le funzioni di OdV (organismo di vigilanza)

La legge n. 183 recante cd. Legge di Stabilità per il 2012, ha profondamente novellato l'art. 6, d.lgs. 231/2001, il quale ora dispoen che "nelle società di capitali il collegio sindacale, il consiglio di sorveglianza e il comitato per il controllo della gestione possono svolgere le funzioni dell'Organismo di vigilanza di cui al comma 1, lettera b”.

Ne consegue che ormai e per fortuna non è più necessario apportare alcuna modifica allo statuto sociale, non essendo necessario nominare e costituire un organismo ad hoc con funzioni di OdV, ma sarà di volta in volta in base al sistema di governance prescelto, il collegio sindacale il consiglio di sorveglianza o il comitato di controllo nelle società di capitali e l'organo dirigente nell'ambito degli “enti di piccole dimensioni” a svolgere dette funzioni.

Pertanto i compiti prima attribuiti all'Organismo di Vigilanza di controllo sul funzionamento e l'osservanza dei modelli nonché del loro aggiornamento possono essere svolti direttamente dall'organo dirigente.

A mio avviso tale innovazione determinerà un maggiore ricorso degli enti all'adozione del modello 231/2001, poiché, nella prassi, molti enti erano - anche se a torto - scoraggiati proprio dalla necessità di modificare lo statuto sociale e di prevedere la costituzione di un organismo specifico, con notevoli costi a loro carico.

Tuttavia perplessità nascono dal fatto che nelle società di capitali  o nelle imprese individuali si chiede al giocatore di fare da arbitro, mentre nelle società di capitali le funzioni di controllo sull'adozione e sul funzionamento dei modelli ex d.lgs. 231/2001 vengono attribuiti ad organi con competenze contabili e non giuridiche.

In ogni caso tale semplificazione era auspicabile e chi scrive ne seguirà attentamente i risvolti pratici

Professional malpractice - responsabilità professionale del medico ... al paziente basta fornire la prova del danno subito

Secondo la Suprema Corte in materia di responsabilità medica vanno applicati i principi dell'inadempimento contrattuale, ragione per cui al creditore (il paziente) è sufficiente dedurre in giudizio l'inadempimento della controparte (il medico) e provare il relativo danno (art. 1218 cod. civ.).

 

Pertanto, il paziente ha solo l’onere di dimostrare il mancato raggiungimento del risultato, mentre il medico dovrà provare la corretta esecuzione della prestazione.

Pertanto, secondo tale orientamento, che trova conforto anche in recenti pronunce delle Sezioni Unite, non incomberà sul paziente l’esistenza del nesso causale tra l’attività del sanitario e la patologia insorta.
Il danneggiato è infatti tenuto a provare il contratto e ad allegare la difformità della prestazione ricevuta rispetto al modello normalmente realizzato da una condotta improntata alla dovuta diligenza.

Al debitore, presunta la colpa, incombe l’onere di provare che l’inesattezza della prestazione dipende da causa a lui non imputabile, e cioè la prova del fatto impeditivo.

Tuttavia, sempre secondo la Corte di Cassazione' l’inadempimento del medico non può essere desunto ipso facto dal mancato risultato utile che si prefiggeva il paziente, ma l'esecuzione della prestazione deve essere valutata alla stregua dei doveri inerenti allo svolgimento dell’attività professionale, secondo i principi generali di cui agli artt. 1175, 1176, 1375 nonchè quelli propri dell'attività medica (che rientra tra i contratti d'opera ex art. 2222 cod. civ.).

In caso di insuccesso, dunque, incombe al medico dare la prova della particolare difficoltà della prestazione.

La difficoltà tecnica rileva invece solamente ai fini della valutazione del grado di diligenza e del corrispondente grado di colpa riferibile al medico.

Ne consegue l'irrilevanza del nesso causale, in tale ambito, poiché in materia civile vige il principio della preponderanza dell’evidenza o del ‘id quod plerumque accidit’, mentre la prova del nesso condizionalistico - causale è propria del diritto penale.

La Corte di Cassazione dunque rafforza la tutela dei pazienti.

Il contratto preliminare di locazione generico e privo dell'indicazione del corrispettivo è affetto dalla sanzione della nullità

La Corte di Cassazione torna ad occuparsi di contratti preliminari, questa volta con una sentenza a svantaggio del principio di conservazione del rapporto contrattuale.

Infatti è da considerarsi nullo per per indeterminabilità dell’oggetto il contratto preliminare di locazione le obbligazioni di contrarre pro futuro sono generiche e manca altresì l'indicazione del canone.

Il contratto con cui una parte si impegni genericamente a stipulare un futuro contratto di locazione è infatti nullo, quando sia prospettato, in primo luogo, alternativamente che tanto possa avvenire con o senza corrispettivo e, soprattutto, quando manchi la descrizione dei beni, l’indicazione della durata e, per il caso di contratto oneroso, il corrispettivo del godimento. Infatti secondo la Suprema Corte a nulla rilevano le manifestazioni di volontà delle parti anteriori al contratto, se poi non vengono riportate nel regolamento contrattuale in maniera chiara, precisa e con apprezzabile grado di concretezza, rendendo ardua l'identificazione degli elementi essenziali del contratto.

Nelle società sussiste la legittimazione alla querela per reati societari anche del socio non danneggiato

Dibattuto è il tema della legitimazione attiva alla proposizione della querela nei reati societari.

La legge in merito all'art. 2625 comma II cod. civ. non pone alcun limite alla titolarità dei soci del diritto di presentare istanza punitiva, sulla base di una distinzione tra soci che abbiano subito un danno patrimoniale come conseguenza immediata del comportamento degli amministratori e soci che abbiano subito un pregiudizio come mero riflesso dei danni recati al patrimonio sociale. In ogni caso, sono assolutamente conformi alle risultanze processuali e a una loro razionale interpretazione le valutazioni fattuali, compiute dalla corte di merito sulla sussistenza di un diretto danno patrimoniale, subito dai querelanti, sulla ricostruzione della negativa situazione patrimoniale della società, sugli effetti nocivi della mala gestio, imputabile con certezza al B. Quanto alla tempestività delle querele, la corte ha scandito con estrema precisione la stretta correlazione tra conoscenza dei fatti, da parte dei querelanti, e la data della presentazione della correlata istanza punitiva, per cui nessuna censura è configurabile sul rispetto del termine di legge. La corte di merito ha poi rilevato, con argomentazioni del tutto incensurabili in sede di giudizio di legittimità, che le sottoscrizioni disconosciute dal presidente del collegio sindacale, R.G. (relative alla relazione, ex art. 2429 c.c., al bilancio 2002 e al verbale di assemblea del 10.5.03) presentano una diversità, immediatamente percepibile, rispetto alle firme apposte in calce alle due querele presenti nel fascicolo del dibattimento. La falsità è stata comunque confermata dalle conclusioni della relazione del consulente tecnico del P.M. e dalle dichiarazioni rese dallo stesso all'udienza dibattimentale.

I giudici di merito hanno inoltre compiuto una precisa e circostanziata ricostruzione dell'attività ostruzionistica del B., diretta a impedire il controllo della gestione della società, il pretestuoso temporeggiamento nella consegna dei libri sociali ai consiglieri di amministrazione, la cattiva gestione delle risorse finanziarie rilevate dal consulente contabile, le forzature e le alterazione delle regole statutarie, la falsificazione del verbale dell'assemblea del 10.5.03.Le sentenze hanno quindi delineato una situazione di dissesto e di irregolarità, addebitabile-in virtù delle risultanze processuali - in maniera certa al B.,sotto il profilo aziendale, finanziario, contabile, giuridico e deontologico, situazione che evidenzia - al di là delle specifiche dimostrazioni delle singole trasgressioni - la responsabilità di quest'ultimo in ordine alla "necessitata " violazione dei doveri ex art. 2625 c.c., in quanto diretta a impedire e ad ostacolare lo svolgimento delle attività di controllo e revisione, all'esito delle quali, prevedibilmente, tanto dissesto e tanta illegalità sarebbero stati accertati e certificati.

ricorso va quindi rigettato, con condanna del B. al pagamento delle spese processuali.

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Il contratto preliminare privo dei dati catastali é valido e non nullo per indeterminatezza dell'oggetto

Secondo la Suprema Corte il contratto preliminare di vendita di un immobile é valido non solo quando sia privo dell'indicazione dei dati catastali, ma addirittura quando oggetto del cd compromesso sia un immobile in costruzione e di proprietà di un soggetto diverso del promittente venditore. La ratio di tale principio si basa sulla concezione, giá espressa in precedenti pronunce, del contratto preliminare quale promessa di prestazioni e sempre sulla base di tale concezione la Suprema Corte, con la sentenza n. 14524/2012, ha ribadito che oggetto del preliminare non è l'oggetto del futuro contratto definitivo che le parti si obbligano a concludere, bensì la conclusione stessa del definitivo. Ne consegue la validitá e la piena efficacia sia del preliminare di vendita di un immobile che non contenga i dati catastali o altri elementi distintivi, purché sia certo che le parti abbiano inteso riferirsi a un bene determinato o, comunque, determinabile. Ai fini della validità del preliminare, pertanto,non è necessaria l'indicazione completa di tutti gli elementi del contratto che sarà stipulato, essendo sufficiente l'accordo delle parti sugli elementi essenziali. La validitá del preliminare peraltro non puó neppure essere inficiata dalla circostanza che il bene sia di proprietá di un terzo, in quanto, data la natura meramente obbligatoria del preliminare, é sen'altro ammissibile il contratto preliminare di cosa futura e di quello di cosa altrui.

Ripassiamo il d.lgs. n. 231/2001

Come ben noto, soggetto attivo di un reato può essere solo e soltanto una persona fisica, secondo il principio antropomorfico e antropocentrico del diritto penale. Al contrario, le persone giuridiche non possono essere soggetti attivi del reato. A carico della persona giuridica, tuttalpiù, puó essere prevista un'obbligazione civile di garanzia, mentre dei reati risponderanno solo le persone fisiche, che hanno agito in nome e per conto dell'ente. Tuttavia, per contrastare il fenomeno della delinquenza societaria è stato introdotto nel nostro ordinamento il principio della responsabilità diretta delle persone giuridiche derivante dai reati commessi da dirigenti e dipendenti. Quando uno dei reati previsti dalla normativa in esame è frutto di una decisione imprenditoriale, conseguenza della mancata adozione di modelli organizzativi e di gestione idonei a prevenirli ovvero dell'inadeguata vigilanza da parte degli organismi di controllo, sussiste la responsabilità delle persone giuridiche, vale a dire società, imprese individuali, associazioni, etc che sono punite con sanzioni pecuniarie ed interdittive, quali l'interdizione dall'esercizio dell'attività, la sospensione o la revoca di autorizzazioni, licenze o concessioni, il divieto di contrarre con la pubblica amministrazione, l'esclusione da agevolazioni, finanziamenti, contributi, sussidi nonché l'eventuale revoca di quelli già concessi ed il divieto di pubblicizzare beni o servizi. Sanzioni accessori sono anche la confisca della società e la pubblicazione della sentenza di condanna.

Vita in condominio: i rumori molesti da appartamento

Tum Tum, pam pam, tick tick, trrrrrrrr … e tutto nel bel mezzo della notte.

Ebbene si cari amici, oggi affrontiamo un tema di grande attualità, ma, purtroppo, spesso sottovalutato e minimizzato, vale a dire i rumori molesti da appartamento.
 
Ditemi la verità, chi di voi non ha avuto vicini di casa rumorosi.

Liquidati troppo spesso quali questioni bagatellari di poca importanza, i rumori da appartamento sono un problema sociale serio, spesso balzato alle luci della cronaca, come accaduto proprio pochi giorni fa.

Musica ad alto volume, bricolage, urla, mobili che strisciano, calpestio e chi più ne ha più ne metta.

Certo, vi sono diverse categorie e diversi livelli di rumore, ma nei casi più gravi le immissioni di rumore possono riverbersi in modo negativo sulla psiche e sulla sua salute fisica di una persona.

Stress, mancanza di sonno, stati di ansia, attacchi di panico sono il minimo comune denominatore di chi deve convivere con questo tipo di situazioni.

Si sa, il limite tra il diritto di essere liberi in casa propria ed il diritto alla quiete domestica, in questi casi è molto sottile e labile.

La lentezza della giustizia, poi, contribuisce a far incancrenire la situazione ed incrementare la litigiosità tra le parti.

In questi casi, in primo luogo, naturalmente, bisogna cercare di gettare acqua sul fuoco e di essere tolleranti, in quanto il diritto al silenzio assoluto non esiste ed alle abitudini dei vicini di casa, soprattutto per chi abita in condominio, bisogna farci il callo.

In caso contrario sarebbe il vostro vicino ad essere ostaggio in casa propria e a non potersi dedicare in modo sereno alle proprie occupazioni.

Mi è capitato il caso di una ragazza che si è vista recapitare la lettera di contestazione di un legale, in quanto un giorno dovette rientrare in casa alle 6.00 del mattino per prendere il cellulare, lasciato sbadatamente sul letto, e nella fretta provocò un po’ di rumore.

Come dicevano i romani, in medio est virtus e bisogna contemperare due interessi contrapposti.

Se effettivamente il vostro vicino ha abitudini o hobby la cui rumorosità supera la normale tollerabilità ed è sordo alle vostre lamentele, bisogna agire giudizialmente.

E allora, vi starete chiedendo: cosa dobbiamo fare?!?

Innanzi tutto, registrate, registrate e registrate, procuratevi dei testimoni e verificate se i rumori sono percepiti da altri condomini.

Poi, cercate di procurarvi un minimo intervento delle forze dell’ordine, anche se solo nella forma dello scambio di generalità ed ora vi spiego perché.

Soprattutto se gli agenti interverranno in ore notturne, ci sarà un primo indizio a riprova della veridicità delle vostre ragioni.

Non dimentichiamoci che al cospetto delle forze dell’ordine molte persone potrebbero, a propria discolpa, fare rilvelazioni interessanti, che in linea teorica saranno messe nero su bianco nella relazione di servizio degli agenti.

Magari il vicino riferirà di soffrire di insonnia e di riuscire a dormire solo suonando la chitarra elettrica.

Poi con il verbale di intervento e le vostre registrazioni, rivolgetevi all’amministratore di condominio o ad un legale per diffidare il vicino dal perseverare con la propria condotta.

Se prima della lettera del legale, o di un richiamo informale, il saltellare per casa della vicina alle 3.00 del mattino con le zeppe ai piedi può avere carattere inconsapevole, una volta che al vicino è noto che la sua azione arreca disturbo e danno, si può ben presumere che il ripetersi di quelle medesime condotte possa essere fatto con cognizione di causa, o quanto meno accettandone i rischi e le conseguenze.

Nel caso in cui le molestie non dovessero cessare (e questa è la stragrande maggioranza dei casi), lo step successivo è quello di presentare una dettagliata denuncia-querela, ove dovrà essere esposto nei particolari il tipo di condotte moleste, con l’indicazione di date e la descrizione degli episodi più significativi nonché degli effetti delle molestie sulla vostra salute.

Nella denuncia si dovrà anche fare una attenta ricostruzione dell’animus agendi, per indicare agli inquirenti elementi utili a determinare se le condotte moleste sono volontarie e, quindi, dolose, o meno.

Questa fase è delicatissima, in quanto dalla stessa dipende la qualificazione del reato.
Infatti, a livello penalistico una condotta molesta può assumere diverse connotazioni a seconda delle modalità pratiche di svolgimento ed alle conseguenze sulla vittima, che vanno dai semplici rumori molesti (disturbo della quiete pubblica) sino alla nuova figura dello stalking condominiale.

Ebbene sì cari amici, spesso i rumori da appartamento trascendono in vere e proprie condotte persecutorie sussumibili nel reato di stalking.

Si sa. Purtroppo, alcune persone, di fronte ad un appunto sulla correttezza delle proprie abitudini, anziché fare un po’ di autocritica e cambiare atteggiamento, hanno la reazione inversa ed i rumori assumono la forma di vere e proprie persecuzioni (e quindi si può parlare di stalking condominiale).
In questo ultimo caso, la reazione dell’ordinamento giuridico è molto forte, in quanto può essere anche disposto l’allontanamento del vicino rumoro dalla propria abitazione.

Sempre più numerose sono le sentenze che riconoscono nelle fattispecie di rumori molesti la sussistenza del reato di stalking.

In ogni caso, fatta la denuncia-querela, si potrà agire anche in sede civile tanto in via cautelare e di urgenza, per ottenere la cessazione dei rumori molesti e l’adozione di misure necessarie a neutralizzarli (insonorizzazione degli ambienti a cura e spese del molestatore), quanto in via ordinaria per ottenere il risarcimento del danno integrale.

Sul punto è sempre importante verificare l’esistenza del regolamento di condominio, in quanto la presenza del medesimo sposta automaticamente la competenza in capo al Tribunale (se il risarcimento del danno richiesto supera l’importo di € 5.000,00) e muta la ripartizione dell’onere probatorio tra le parti.

Ed infatti, sia con riferimento all’azione civile che all’azione penale, per sostenere le proprie ragioni in giudizio servono delle prove.

La prova de rumori molesti può essere fornita tanto con testimoni quanto con registrazioni fonografiche, senza necessità di costose verifiche da parte di esperti, che comunque male non fanno.

La soglia di tollerabilità di cui alle norme civilistiche e penalistiche non è legata a parametri legali, ma è oggetto di valutazione da parte del Giudice. Le lezioni di ballo o i giochi dei bambini alle 3.00 del mattino, anche se non producono rumori oltre soglia (il che è difficile), sicuramente violeranno gli artt. 844 e 2043 cod. civ.

Per il resto, la giurisprudenza ha sfornato numerose decisioni in cui si esprime un deciso favor, anche sotto il profilo probatorio, per la vittima.

Per concludere, il mio consiglio cari amici è quello di rispettarvi a vicenda e, se vi vengono mosse delle critiche ragionevoli e fondate, su abitudini che possono arrecare fastidio, di lavorare per trovare una soluzione che soddisfi entrambe le parti.

Naturalmente, è inutile dirlo, non cercate di vendicarvi nei confronti di chi vi ha mosso una critica, in quanto, oltre ad essere sbagliato, potreste rischiare di incorrere in una condanna penale per stalking, reato gravissimo.