MK&PARTNERS Адвокат в Италии: Medical malpractice: il Tribunale di Milano riscrive davvero il regime della responsabilità da colpa medica?

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Si narra che il Tribunale di Milano, Sez. I Civile, avrebbe riscritto i punti cardinali della responsabilità per colpa medica, cd. medical malpractice, ma è proprio così?

Secondo noi di Mk&Partners, lo è in parte. Semplicemente il Tribunale di Milano ha ritenuto, primo in Italia, di applicare alla lettera il c.d. Decreto Balduzzi, che qualifica la responsabilità del medico ospedaliero come responsabilità ex art. 2043 cod. civ., da fatto illecito.

Il regime della responsabilità contrattuale di cui all'art. 1218 cod. civ. continua, invece, a disciplinare il rapporto tra il paziente e la struttura ospedaliera, e ciò in virtù della celeberrima teoria del contatto sociale, che si instaura sin dal momento dell'accettazione del malato in ospedale.

Le conseguenze della applicazione del Decreto Balduzzi sono molto importanti, visto che, nel rapporto tra medico e paziente, cambia il regime dell'onere della prova e cambia altresì il termine di prescrizione del diritto al risarcimento del danno.

L'onere della prova nei rapporti contrattuali è di fatto a carico del debitore (nel nostro caso il medico), in quanto, secondo la atavica giurisprudenza Corte di Cassazione, nei rapporti contrattuali, il creditore (nel nostro caso il paziente) deve solo provare il rapporto contrattuale (e, quindi, nel caso di specie, il contatto sociale - l'accettazione) ed eccepire l'inadempimento della controparte (l'errore del medico nell'esecuzione della prestazione tipica, l'operazione o il trattamento sanitario).

Mentre secondo l'orientamento costante della Corte di Cassazione, era il medico a dover dimostrare di aver operato bene, secondo il Tribunale di Milano è il paziente a dover dimostrare l'inadempimento e non solo ad eccepirlo.

Secondo il Tribunale di Milano, tale orientamento ha comportato una maggiore esposizione dei medici al rischio di dover risarcire danni, anche ingenti, con proporzionale aumento dei premi assicurativi, contribuendo all’esplosione del fenomeno della cosiddetta “medicina difensiva”, come reazione al proliferare delle azioni di responsabilità promosse contro i medici.

Per arginare questo problema e restituire nuova dignità alla professione medica, nel 2012 il Legislatore ha emanato il Decreto Balduzzi, in forza del quale, il medico che si attiene a linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica, non risponde penalmente per colpa lieve.

In tali casi resta, comunque, fermo l’obbligo di cui all’articolo 2043 cod. civ. 

Quello che precede è il dettato normativo letterale. La norma è scritta malissimo e, infatti, la Corte di Cassazione presupponeva l'esistenza di un errore dovuto verosimilmente ad ignoranza di chi ha redatto la norma.

Il Tribunale di Milano, chiamato ad applicare il Decreto Balduzzi, si è rifiutato di credere che il Legislatore fosse così ignorante da non conoscere il senso del richiamo alla norma cardine della responsabilità da fatto illecito.

Anzi il fatto che si sia premurato di precisarlo in sede di conversione del decreto, fa escludere sia stata una svista, ma solo carenza di cultura delle tecniche di redazione normativa.

Come dare torto al Tribunale di Milano. Il compito del Giudice non è quello di sostituirsi al Legislatore, ma di attribuire alla norma il senso che può avere in base al suo tenore letterale e all’intenzione del legislatore. 

Certo l'On. Renato Balduzzi ha scritto che il medico risponde ex art. 2043 cod. civ., ma è anche vero che il riferimento all'art. 2043 cod. civ., secondo Mk&Partners, va letto con riferimento ai casi di COLPA LIEVE che non fondano la responsabilità penale. Perché è questo che dice il Legislatore.

In ogni caso, secondo il Tribunale di Milano in forza del Decreto Balduzzi non è più il medico a dover provare la propria correttezza, ma il paziente a dover provare la colpa del medico e, in tema di prescrizione, il termine è ovviamente quello quinquennale del diritto al risarcimento del danno, anziché quello decennale previsto in ambito contrattuale.

Secondo il Tribunale, non si rischia "un’apprezzabile compressione del diritto alla salute del paziente", perché la responsabilità di tipo contrattuale resta attivabile contro l’ospedale invece che contro il medico.

Quindi il Tribunale ammette che con l'applicazione in questi termine del Decreto Balduzzi vi sarà una compressione del diritto alla salute, ma "non apprezzabile".  

Secondo il Giudice, ricondurre la responsabilità del medico nell’alveo della responsabilità da fatto illecito dovrebbe favorire l’alleanza terapeutica fra medico e paziente, senza che venga inquinata da un sottinteso e strisciante “obbligo di risultato” al quale il medico non è normativamente tenuto, spesso alla base di scelte terapeutiche difensive, pregiudizievoli per la collettività e talvolta anche per le stesse possibilità di guarigione del malato. 

Condivisibile è il fatto che oggi il proliferare di cause per medical malpractice abbia condotto i medici ad assumere tecniche terapeutiche essenzialmente difensive, per la paura di operare.

Non condivisibile è invece mantenere due regimi di responsabilità distinte tra medico e struttura ospedaliera.

E' del tutto inutile, in quanto comunque la responsabilità della struttura ospedaliera è subordinata alla sussistenza di una colpa del medico.

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