Dopo Forza chiara il caso Belen: cosa fare quando l'ex pubblica su internet foto osè e video hard - un nuovo capitolo della lotta al cyberbullismo ed alle vendette fai da te

Capita sempre più spesso che foto e materiale sensibile raffiguranti momenti intimi di una coppia vengano, a scopo di estorisione o semplicemente per vendetta, resi pubblici utilizzando la devastante capicità diffusiva delle nuove tecnologie e della rete internet.

Sempre più di frequente, peraltro, tale materiale ha come protagonisti minorenni.

Queste condotte configurano ad avviso di chi scrive una forma di cyberbullismo, che, come evidenziato nel precedente post, è un fenomeno degenerativo legato alla presenza sempre più capillare di connessioni internet e social network. 

Il cyberbullo, celandosi dietro nomi finti, alias e, soprattutto, dietro lo schermo del monitor, pensa di poter torturare impunemente le proprie vittime, con conseguenze anche gravissime sulla loro psicologia.

Con un semplice clic si rovina la vita di una persona, che ritrova suo malgrado i propri momeneti più intimi alle luci della ribalta.

Molti non sanno che questo tipo di condotte sono severamente punite dalla legge, e ciò a maggior ragione se i protagonisti sono minorenni.

Va ricordato che anche una persona minorenne, quand'anche apparentemente dall'aspetto adulto, è pur sempre minorenne e la legge punisce sia la diffusione (ad esempio, mediante software di P2P) sia la mera detenzione di materiale pornografico coinvolgente minori ai sensi dell'artt. 600-ter, comma 3, e 600-quater c.p. 

Quindi non solo chi diffonde, ma anche chi detiene, materiale raffigurante minori sicuramente incorre in primo luogo nelle sanzioni penali relative al contrasto della pornografia minorile.

Ma non disperino neppure gli EX a vario titolo (ex mogli, mariti, fidanzati, amanti etc...) che sono diventati involuti protagonisti di video o fotoshooting privati, perché in loro soccorso possono essere invocate le norme in materia di privacy e le norme penalistiche in materia di diffamazione, anche con l'applicazione dell'aggravante della diffusione a mezzo della stampa, per le ragioni che verranno meglio illustrate in seguito.

Tornano alla tutela apprestata dal Codice della Privacy, se è vero che al momento dell'acquisizione del dato sensibile (al momento, quindi, dello scatto fotografico o del ciak) il consenso c’era, è anche vero che non si può prescindere dalla finalità per cui il consenso si era formato ed era stato dato, soprattutto in considerazione della natura ultrasensibile dei dati relativi alla sessualità di una persona, che accetta di farsi riprendere in uno dei momenti più intimi nella sfera personale di un individuo.

Per tale ragione, la prestazione del consenso, peraltro solo verbale o per facta concludentia, fornito alla ripresa tra le mura domestiche, non implica che lo stesso possa essere implicitamente valido per eventuali step successivi, quale ad esempio la pubblicazione del video, che abbandona così le mura domestiche, per entrare potenzialmente in qualsiasi casa o in qualsiasi device connesso alla rete internet. 

In poche parole il consenso all'acquisizione delle immagini non opera per la relativa diffusione. 

Peraltro, il web in siffatti casi rappresenta un'arma a doppio taglio per il cyberbullo o per l'ex frustrato. 

Infatti, da un lato consente al materiale video o fotografico di diffondersi alla velocità della luce in tutti i continenti e di restare in auge per anni, in quanto la rete non dimentica ed il file osè rimarrà online fino a quando ci rimarrà in share (vale a dire in condivisione su peer to peer).

Dall'altro canto, tuttavia, una foto o un video pubblicati sul web, salvo accorgimenti ultratecnologici ignoti ai più, sono facilmente tracciabili, ragione per cui l'autore ed il detentore potranno essere  facilmente individuabili e perseguibili.

In secondo luogo, agli autori di tali condotte potrà essere generalmente contestato anche il reato di diffamazione, peraltro anche potenzialmente con il riconoscimento dell'aggravante di cui al terzo comma (diffamazione a mezzo stampa), per le ragioni evidenziate nel precedente post.

Sul punto, già con la sentenza n. 4741/2000 la Corte Suprema di Cassazione aveva avuto modo di affermare che l’utilizzo di un sito internet per la diffusione di immagini o scritti atti ad offendere un soggetto è azione idonea a ledere il bene giuridico dell'onore nonché potenzialmente diretta erga omnes e pertanto integra il reato di diffamazione aggravata.

Tale approdo motivazionale è stato successivamente confermato in numerose pronunce, con cui è stato affermato in eguale misura che la “diffamazione tramite internet costituisce un'ipotesi di diffamazione aggravata ai sensi dell'art. 595, comma 3, c.p., in quanto commessa con altro mezzo di pubblicità.
 

E ciò perché già nel 2000 la Corte di Cassazione riteneva inaccettabile la creazione di una sorta di zona franca che renderebbe immune dalla giurisdizione penale il fenomeno del web.

Le pronunce in esame peraltro facevano espresso riferimento anche ai dati personali associati a immagini offensive per la loro natura erotica e vulneranti il proprio patrimonio ideale costituito dal diritto alla salvaguardia della dignità, onorabilità, riservatezza.

Salva in ogni caso l'assenza di responsabilità in capo al provider, a differenza di quanto avviene in materia di diffamazione a mezzo stampa, ove risponde penalmente anche l'editore.

La differenza risiede nelle prescrizioni contenute nella direttiva 2000/31/CE, attuata dal d.lgs. n. 70 del 2003.

Viene comunque ammessa la possibilità di procedere al sequestro preventivo dei siti internet laddove venga diffuso materiale diffamatorio, in quanto unico mezzo idoneo per scongiurare la reiterazione del reato. 

Pertanto, chi viene sbattutto in piazza in mutande e reggiseno nei suoi momenti più intimi ha un ampio ventaglio di strumenti giudiziari per farla pagare al cyberbullo o all'ex frustrato di turno.

Tra Web Reputation e lotta al Cyberbullismo: gli insulti su Facebook possono costare cari

Aggirandomi tra social networks e forum sono sempre rimasto stupito dalla frequenza e dalla facilità con cui gli utenti della rete litigano e si insultano tra loro, spesso utilizzando espressioni offensive e violente.

Di fronte a questo fenomeno, mi sono sempre chiesto se i cybernauiti si pongano il problema delle possibili conseguenze giuridiche di quei battibecchi solo (e sottolineo solo) apparentemente innocui.

Anzi, rigiro a voi la stessa domanda. Se e quando avete insultato qualcuno su internet, vi siete posti il problema che quell’insulto potesse essere foriero di conseguenze giuridiche?

Se la risposta è no, avete agito con leggerezza. Ma è del tutto normale.

La rete, infatti, riduce di molto, fino ad annullare, la percezione della realtà. Internet si presenta come un mondo parallelo, dove tante persone, celandosi dietro pseudonimi e sentendosi protette dal fatto di essere dietro ad uno schermo, commettono atti che probabilmente nella realtà non farebbero mai.

Non è una questione di “fegato” (per usare un eufemismo), è una mera questione di percezione (o meglio di mancata percezione) della realtà e delle possibili conseguenze delle proprie azioni, quando vengono commesse online.

Siccome, tuttavia, è solo una impressione e non valgono, quindi, i principi della fenomenologia dello spirito, può accadere che un bel giorno ci piova addosso una bella secchiata d’acqua, che ci riporta alla cruda realtà.

E’ più o meno quello che è successo ad una ragazza toscana, che, licenziata dal datore di lavoro, aveva ben pensato di insultarlo attraverso la bacheca di un noto social network.

Il personaggio in questione ha presentato una querela ed il risultato è stata, per la ragazza, una doccia gelata, che nel nostro caso assume le vesti di una sentenza pesantissima, di quelle che fanno riflettere, soprattutto in considerazione della sua portata applicativa.

Secondo la giurisprudenza del Tribunale di Livorno, il post diffamatorio integrerebbe addirittura gli estremi del reato di diffamazione a mezzo stampa, così di fatto equiparando la bacheca privata di un fruitore di social network (per quanto privata possa dirsi ogni pubblicazione sui social network) alla pubblicazione su un quotidiano o su un sito editoriale.

La giurisprudenza ha messo sullo stesso piano la capacità di diffusione e di danno all’immagine di un social network a quella di un giornale oppure di una televisione.

E ciò a causa della loro capacità di diffusione incontrollata.

Dopotutto la tesi, seppur con qualche precisazione, è condivisibile, in quanto la pubblicazione di un post su social network ha potenzialmente l'idoneità di entrare in relazione con un numero indeterminato di partecipanti.

Ne è la prova il fenomeno del cosiddetto cyber bullismo, vale a dire l'attività criminosa dei bulli da tastiera, i quali, nascondendosi dietro lo schermo del monitor, non esitano a distruggere la reputazione, l'onore ed il decoro delle proprie vittime, con risultati spesso nefasti.

La percezione di ciò che è lecito e ciò che non lo è nel mondo dell’etere è ad un livello bassissimo ed il passo tra gli insulti una tantum ed il cyber bullismo è breve.

Sbagliano, quindi, i garantisti ad oltranza che vedono nella sentenza in esame una bomba ad orologeria pronta ad esplodere in una gara all’ultima querela per diffamazione.

Ho letto commenti in cui si afferma che una siffatta sentenza finirebbe per rendere Facebook un luogo di terrore, più che di piacere e distensione.

Al di là del fatto che definire un social network un luogo di piacere e distensione è alquanto discutibile, poiché, con tutto il rispetto, non si può equiparare Facebook ad una spiaggia sulla costiera amalfitana.

Se poi per distendersi e rilassarsi ci si diletta a distribuire insulti gratuiti, c’è qualcosa che non va.

 

In ogni caso al di là dell’aggravante “del mezzo della stampa”, comunque questo tipo di comportamento integra il reato di diffamazione, generalmente inteso, che punisce la condotta di chi "comunicando con più persone, offende l'altrui reputazione".

La reputazione, l'onore ed il decoro sono diritti inviolabili ed indisponibili della persona e la norma penale non fa altro che rafforzare la tutela già accordata dalla legge civile, proprio in considerazione della loro importanza.

Pertanto, anche in ragione della gravità di questo fenomeno che spesso sfocia nel cyber bullismo, ritengo (da cittadino) inopportuni commenti ultra garantistici, poiché, se ci si comporta secondo le regole della buona educazione e del rispetto reciproco (ricordarsi sempre di "non fare agli altri quello che non vorresti fosse fatto a te stesso"), nessun social network potrà essere reso "un luogo di terrore" da una sentenza di un Tribunale.

La giurisprudenza non fa altro che cogliere i segnali di allarme che provengono dalla società civile e, per imporre il rispetto di principi indisponibili ed inviolabili della persona, ha riconosciuto l'applicabilità della fattispecie più grave di diffamazione, vale a dire quella a mezzo stampa ex art. 595 c.p. comma III (fino a tre anni di reclusione e multa non inferiore agli € 516,00).

Sono il cyber bullismo e gli abusi di chi pensa di avere il mondo in pugno nascondendosi dietro ad uno schermo a rendere il social network un inferno.

E’ bene, quindi, sapere che, se si trova la persona sbagliata, insulti, oscenità e espressioni lesive della reputazione scritti a cuor leggero su internet possono costare molto cari.

Peraltro, quella del Tribunale di Livorno non è una decisione isolata, in quanto precedentemente anche il Tribunale di Monza, in una delle prime pronunce in tema di risarcimento per danni illeciti compiuti sui social network, aveva stabilito un risarcimento di ben 15.000,00 euro in favore di un soggetto risultato vittima di un messaggio diffamatorio tramite Facebook, proprio rinvenendo in siffatte condotte gli estremi della diffamazione a mezzo stampa.

L'unico tallone di Achille di queste decisioni è rappresentato da una Sentenza della Corte di Cassazione dell'ottobre 2011, con cui veniva data una definizione di "mezzo stampa" rilevante ai fini dell'applicazione dell'aggravante ex art. 595 comma III c.p., da cui erano esclusi forum e social network.

La Cassazione ha veramente ammesso gli accordi prematrimoniali con riferimento ai rapporti economici tra i coniugi? Sent. 23713/2012 apertura o sensazionalismo mediagiuridico?

Ho notato un gran risalto attribuito ad una recente sentenza della Suprema Corte, che, secondo la tesi dei commentatori, avrebbe addirittura ammesso nell'ordinamneto italiano i famigerati accordi prematrimoniali, comunissimi all'estero ed aborriti da noi (chissà poi perché mai).

Mi sono quindi scaricato il testo integrale della sentenza e codice commentato alla mano mi sono lanciato in una attenta lettura, per verificare se è giustificato tanto entusiasmo.

Partiamo dal dato certo. La scrittura privata (di fatto un contratto), sottoscritta dai nubendi (i così detti fidanziati in gergo comune) prima della celebrazione del matrimonio, è valida.

Il dato certo già di per sé considerato è importantissimo, dato che i precedenti giurisprudenziali erano orientati a ritenere tali accordim nulli per illiceità della causa, perché in contrasto con i principi di indisponibilità degli status e dello stesso assegno di divorzio (per tutte, Cass. n. 6857 del 1992).

Vero è che tale orientamento era già stato criticato da parte della dottrina, in quanto trascurerebbe di considerare adeguatamente i principi del sistema normativo, ormai orientato a riconoscere sempre più ampi spazi di autonomia ai coniugi, anche nell'ottica di fronteggiare la eventuale crisi coniugale, non potendo certo prevenirla.


Sulle ali della dottrina, la giurisprudenza più recente aveva già sostenuto che potenzialmente ed in linea teorica accordi prematrimoniali non sarebbero di per sé contrari all’ordine pubblico; ciò perché, secondo la Giurisprudenza successiva il divieto di accordi prematrimoniali opererebbe solo nell'ambito della tutela del coniuge economicamente più debole, e l’azione di nullità sarebbe proponibile soltanto da questo (al riguardo, tra le altre, Cass. n. 8109 del 2000; n. 2492 del 2001; n. 5302/2006).

Quindi se già il rapporto prematrimoniale potrebbe avere una sua validità potenziale ed addirittura derogare al principio di indisponibilità dell'assegno di mantenimento nel caso in cui nella coppia manchi una parte debole, a maggior ragione si deve ammettere la validità di accordi che configurino veri e propri rapporti contrattuali a prestazioni corrispettive tra i coniugi in caso di divorzio, una sorta di datio in solutum tra i coniugi, senza andare ad intaccare l'eventuale mantenimento, ad esempio nel caso in cui uno dei nubendi prometta all'altro un bene in caso di divorzio al fine di indennizzarlo di spese sostenute, proprio come nel caso deciso dalla Corte di Cassazione con Sentenza n. 23713/2012.

Pertanto, nel caso deciso dalla Suprema Corte e così esaltato dai media giuridici, non si fa altro che ammettere la possibilità che due fidanzatini, forse più pragmatici di quelli che passano dalle fette di salame sugli occhi alla guerra dei roses, prima di sposarsi decidano che, in caso di fallimento del loro matrimonio, quello che ha speso di più verrà indennizzato dall'altro.

In tali ipotesi, si profilerebbe - più che un accordo prematrimoniale tout court - un mero accordo tra le parti, libera espressione della loro autonomia negoziale, estraneo peraltro alla categoria degli accordi prematrimoniali in vista del divorzio.

Più che di accordo prematrimoniale si dovrebbe parlare di contratto a prestazioni corrispettive, vanificando quindi il sensazionalismo attribuito alla sentenza in esame. Semmai più innovative potrebbero essere considerate le sentenza sopra richiamate.

Quello che però interessa nella sentenza in esame è la declaratoria di liceità della condizione sospensiva "divorzio".

In poche parole, la Corte di Cassazione ci dice che il "divorzio" può rappresentare una condizione sospensiva.

La condizione contrattuale "divorzio", è ammissibile in quanto non è una condizione meramente potestativa, e cioè dipendente dalla mera volontà di uno dei contraenti, in quanto al di là di eventuali addebiti e responsabilità, il divorzio nel matrimonio è comunque un evento futuro ed incerto.

La condizione del divorzo non può neppure considerarsi in contrasto con norme imperative, l’ordine pubblico, il buon costume, in quanto si presume, salvo prova contraria, che i coniugi prima della crisi abbiano adempiuto ai propri doveri familiari ed in particolare dovere reciproco di contribuzione di cui all’art. 143 c.c..

Con la contribuzione in costanza di matrimonio, si è realizzato dunque il soddisfacimento reciproco dei bisogni materiali e spirituali di ciascun coniuge, con i mezzi derivati dalle sostanze e dalle capacità di ognuno di essi.

Pertanto la condizione divorzio astrattamente intesa è perfettamente lecita e, nella specie, può essere inserita in un contratto atipico, espressione dell’autonomia negoziale dei coniugi, sicuramente diretto a realizzare interessi meritevoli di tutela, con la conseguenza che l'ordinamento italiano si può aprire, nei limiti anzi detti, agli accordi prematrimoniali.

Un nuovo round nella saga della responsabilità personale del liquidatore per i debiti tributari della società cancellata dal registro delle imprese

Ai sensi dell'art. 36 del Dpr 602/1973 il liquidatore di una società cancellata dal registro delle imprese al termine della fase di liquidazione risponde in proprio quando non provvede al versamento dell'Ires per pagare crediti di ordine inferiore a quelli tributari o per assegnare beni ai soci senza aver soddisfatto tali crediti.

Il perché della responsabilità personale del liquidatore ce lo spiega l'art. 2495 cod. civ., come riformato nel 2003, il quale dispone che a seguito alla cancellazione, la società perde la soggettività giuridica e, pertanto ogni diritto e dovere, a prescindere dall'eventuale esistenza di rapporti non definiti.

La tutela dei terzi creditori è rimandata così nei confronti dei soci fino alla concorrenza delle somme da questi riscosse e nei confronti dei liquidatori se il mancato pagamento è dipeso da loro colpa.

Il Fisco, in questi casi, per recuperare i propri crediti naturalmente prova ad aggredire il patrimonio personale del liquidatore, trovando spesso conferma della correttezza di questo modus agendi con i seguenti limiti evidenziati dalla Suprema Corte da ultimo con la sentenza n. 11968/2012.

La Giurisprudenza ribadisce la responsabilità del liquidatore nei limiti sopra indicati, anche perché peraltro inqudrati positivamente dalla norma ex art. 36 TUIR, specificando che in primo luogo deve assolvere al relativo onere probatorio con un atto motivato ed in secondo luogo deve provare, se necessario, la certezza ed esigibilità dei crediti dei quali ne richiede il pagamento in via sussidiaria al liquidatore.

Il Fisco deve sempre dimostrare ed argomentare l'esistenza del debito tributario ed eventuali irregolarità, incogruenze e discrasie rilevate nel bilancio finale di liquidazione, eevidenziandone i profili di non corrispondenza al vero del bilancio finale di liquidazione (si veda anche la Cassazione 7676/2012).

Certo, esistono anche precedenti giurisprudenziali di merito che hanno imposto l'onere probatorio al contribuente, senza considerare la circolare emessa nell'ottobre del 2012 dalla Direzione Regionale della Lombardia dell'Agenzia delle Entrate, con la quale viene specificato che la responsabilità personale del liquidatore in ogni caso deve essere accertata con atto autonomo rispetto all'avviso di accertamento emesso per la società di capitali.

In ogni caso, è sempre bene che il liquidatore presti attenzione alla tipologia dei debiti che nella propria attività va a saldare nonché alla corretta redazione del bilancio finale di liquidazione e della eventuale relazione a corredo, perché eventuali errori o mancanze sul punto possono costargli molto caro.

Immigrazione, lavoro e compliance aziendale (D.lgs. 231/2001)

Con riguardo alle ipotesi di favoreggiamento dell’immigrazione clandestina, dall’autunno 2012 sono state introdotte nuove sanzioni per le persone giuridiche che impiegano cittadini stranieri il cui soggiorno in Italia è irregolare. 

Infatti, con l’entrata in vigore del decreto legislativo 16 luglio 2012, n. 109, la responsabilità prevista dal Dlgs 231/2001 è estesa anche in presenza delle fattispecie penali disciplinate dall'articolo 2, comma 12 bis del Testo Unico sull'Immigrazione.

La norma in esame, in particolare contempla le ipotesi aggravate del reato, concernenti il datore di lavoro che impiega lavoratori stranieri clandestini in quanto privi del permesso di soggiorno, ovvero con permesso scaduto e non rinnovato e/o revocato.

Le aggravanti che determineranno altresì l’applicazione del regime sanzionatoria ex D.lgs 231/2001, riguardano le ipotesi in cui i lavoratori occupati sono in numero superiore a tre, ovvero sono minori in età non lavorativa, ovvero sono lavoratori esposti a situazioni di grave pericolo, avuto riguardo alle caratteristiche delle mansioni affidate ed all’ambiente nonché alle condizioni di lavoro.  

A seguito dell'accertamento di una di queste violazioni, oltre al procedimento penale cui andrà incontro il datore di lavoro persona fisica, troverà applicazione anche una sanzione nei confronti della società da 100 a 200 quote, tenendo presente che il valore di ogni quota varia da un minimo di circa 258 euro ad un massimo di circa 1.549 euro, entro il limite di 150mila euro.

È evidente che per un'impresa di piccole e medie dimensioni si tratterà di un onere particolarmente significativo.

Sarà pertanto opportuno assumere tutte le cautele previste onde evitare che, in presenza delle citate violazioni penali nei confronti del datore, anche la società debba corrispondere una sanzione così alta. 

Ed infatti, l’unico modo per prevenire la responsabilità amministrativa e quindi la conseguente irrogazione delle sanzioni è l’adozione e la corretta applicazione del presente modello organizzativo.

Modelli organizzativi ex d.lgs. 231/2001 di fatto obbligatori anche secondo la Guardia di Finanza

E' interessante vedere su internet offerte di modelli organizzativi ex d.lgs. 231/2001 a prezzi stracciati, come se per mettersi al riparo dalla gravissima responsabilità della propria impresa per i reati commessi da dirigenti e dipendenti bastasse dotarsi del classico pezzo di carta standard, da esibire all'occorrenza a chi di dovere.

Dopotutto, gli imprenditori, oggi messi dalla Corte di Cassazione di fronte alla necessità di adottare i modelli organizzativi, sono convinti della inutilità dei modelli, come se si trattasse del solito balzello all'italiana creato ad artem per aumentare inutilmente burocrazia e costi, rendendo sempre più difficile fare impresa nel nostro paese.

In realtà, tutti gli adempimenti ex lege previsti per gli operatori economici italiani, solo recentemente introdotti nel nostro ordinamento giuridico, all'estero, e soprattutto negli ordinamenti anglosassoni, esistono da decenni ed i controlli e le sanzioni associati alla loro violazione sono di gravità e severità primari, senza considerare che maggiore è anche la certezza della pena.

Privacy, Sicurezza sul Lavoro, Igiene e, dulcis in fundo, Compliance aziendale (la nostra "231" per intenderci) fuori dai confini italiani rappresentano l'abc dell'impresa e chi non è in regola con gli adempimenti richiesti rischia di doversi confrontare con una reazione fortissima da parte dell'ordinamento.

E' noto che all'estero per gli illeciti economici si paga cara la pelle. Come non dimenticare che, mentre il nostro Tanzi per il crack Parmalat è stato condannato a qualche anno di reclusione (peraltro scontato a casa),  in USA Muddok, responsabile di fatti analoghi - anzi meno gravi, è stato condannato a 200 anni di carcere che vengono scontati in duro regime penitenziario.

Peraltro, la Compliance aziendale in Italia non ha natura obbligatoria per legge e solo l'attività ermeneutica della Corte di Cassazione e dei Tribunali di merito ha consacrato il principio della necessità dei modelli organizzativi, rendendoli di fatto obbligatori.

Di recente, è poi scesa in campo la Guardia di Finanza a dirci che i modelli organizzativi standardizzati non servono a nulla, ma ogni realtà economica deve adottare un modello personalizzato ed appositamente studiato.

La circolare n. 83607/2012, emanata il 19.03.2012 dal Comando Generale della Guardia di Finanza, ha infatti reso note le modalità di indagine per l'accertamento della responsabilità da reato degli enti ex D.Lgs. n. 231/2001. Molti di voi si staranno chiedendo cosa c'entri in tutto ciò la GdF.

Ebbene, quando nell'ambito di un'impresa vengono commessi dei reati (naturalmente deve trattarsi di uno dei reati indicati espressamente dal D.lgs. 231/2001 anche se parte della Giurisprudenza è orientanta verso una applicazione estensiva), alle indagini per l'accertamento della responsabilità penale si aggiungono le indagini per punire l'ente, ex art. 231/2001, con sanzioni di tipo economico o addirittura con la sospensione dell'attività o con la nomina di un commissario giudiziario, nel caso in cui si debbano tutelare le ragioni della produzione.

Le indagini per accertare la responsabilità ex D.lgs. 231/2001 rientrano quindi nella fase di indagini preliminare e vengono condotte su iniziativa del P.M. da parte della P.G. (Polizia Giudiziaria) e sotto la supervisione del GIP che commina anche le relative sanzioni in via preliminare e cautelare.

Come emerge anche dalla circolare in commento, l’adozione del modello di organizzazione, gestione e controllo è ormai una misura necessaria da parte dell’organo dirigente dell’ente (sul punto è concorde la Giurisprudenza Civilistica di merito e di legittimità).

Secondo la GdF, il modello organizzativo oltre a dover essere presente e a dover esistere materialmente deve essere anche efficace.

Ed infatti l'unico modo per evitare le sazioni ex D.lgs. 231/2001 è la preventiva adozione del modello medesimo e la sua attuazione, cosicché il reato commesso in seno all'ente risulti come una violazione o un aggiramento fraudolento dei presidi e dei controlli.

In tale contesto, l’attività della Guardia di Finanza ha ad oggetto proprio la verifica dell’idoneità del modello a prevenire la commissione dei reati presupposto.

Ma non solo. La GdF nel corso delle indagini va addirittura a verificare e ad accertare le effettive, concrete e dinamiche modalità con cui lo stesso è stato adottato, attuato ed implementato all’interno dell’ente.

L'adozione di un modello standard e, quindi, non studiato ad hoc, secondo la GdF equivale a fare il classico compitino e non esclude nel modo più assoluto la "colpa in organizzazione" dell’ente, con tutte le conseguenze del caso.

Se non viene dimostrata l’idoneità modelli assunti dall’enteai fini della prevenzione dei reati, i modelli non possono assolvere la loro funzione di esimente ed oltre al responsabile materiale del reato sarà punito anche l'ente.


Infatti, il D.lgs. n. 231/2001, all'art. comma 1, lett. a) pone espressamente in capo all'ente l’onere probatorio circa l’effettiva adozione e l’efficace attuazione, prima della commissione del fatto, di un modello di organizzazione e di gestione idoneo a prevenire reati della specie di quello verificatosi (nell’ipotesi di responsabilità commessa da persona in posizione apicale), con tutte le evidenti problematiche che questo comporta.

Naturalmente, l'ente, avvalendosi delle indagini difensive potrà altresì dimostrare l’aggiramento fraudolento del modello di gestione, nonché la mancanza di vantaggio o interesse connessi alla commissione del reato, posto in essere nell’interesse esclusivo dell'autore materiale. 

Pertanto l'adozione di modelli efficaci, nel breve termine assai più costosa, nel lungo termine ed in prospettiva si rivela una necessità imprescindibile, nell'ottica di fronteggiare eventi gravissimi, potenzialmente in grado di coinvolgere l’azienda, quand'anche la stessa non abbia avuto alcun ruolo o vantaggio in relazione alla commissione di uno dei reati presupposto ex D.lgs. 231/2001.

Vita sempre più dura per i vicini rumorosi - la qualificazione delle condotte moleste entro la fattispecie giuridica di stalking sempre più frequente

Ancora una volta la Giurisprudenza riconosce il reato di stalking in un caso di rumori molesti in Condominio.

Questa volta è l'Ufficio del Gip del Tribunale di Milano ad allontanare il vicino rumoroso da casa propria, questa volta applicando la misura dell'allontanamento dalla casa familiare.

Anche in questo caso tutto comincia con rumori molesti, cui segue la richiesta di un po' di pace da parte delle vittime, ma, come spesso avviene, di tutta risposta i rumori non sono cessati, ma si sono al contrario intensificati, corredati da minacce ed insulti.

Di fronte a tali situazioni, in gravissimo pregiudizio del diritto alla salute costituzionalmente consacrato ex art. 32 Cost., l'ordinamento ha reagito con la opportuna severità, ritenendo applicabile la misura dell'allontanamento dalla casa familiare anche in via analogica al Condominio, e non soltanto per i reati commessi ai danni di familiari coabitanti, perché «la collocazione sistematica», e un indiretto passaggio di una sentenza di Cassazione del 2010, «ne consentono un'estensione anche per tutelare persone non coabitanti nella stessa casa».

In ogni caso, la decisione del Tribunale comprova la fondatezza e l'efficacia delle misure antirumore illustrate da Rex Law nella "guida" pubblicata su questo spazio.

La responsabilità del socio in solido con gli amministratori nelle S.r.l.

Rexlaw si occupa oggi di un tema molto delicato e controverso, ma che ciò nonostante non è stato granché trattato dalla Giurisprudenza.

Il che a riprova del fatto che in Italia lo strumento dell'azione di responsabilità dei soci è forse addirittura sconosciuto ai più ed in ogni caso poco utilizzato.

Come noto, a seguito dell'emanazione della riforma del diritto societario del 2003, sussiste la responsabilità, in solido con gli amministratori, dei soci - naturalmente anche nell'accezione di organo collegiale, rectius assemblea - che abbiano “intenzionalmente deciso o autorizzato il compimento di atti dannosi per la società, i soci o i terzi” (codice civile, articolo 2467, comma 7). 

Tale profilo di responsabilità non è concorrente con la responsabilità dell'organo amministrativo, ma si pone anzi in rapporto di sussidiarietà ed alternatività rispetto a quest'ultima, sussistendo la stessa solo in assenza di responsabilità dell'amministratore. 

Premesso che quand'anche l'atto dannoso sia stato preventivamente autorizzato dall'assemblea non può venire meno la responsabilità dell’amministratore, la norma in esame non si applica in ogni caso al socio che sia amministratore di fatto, poiché tale profilo trova la propria disciplina in altre norme. 

La fattispecie oggetto della norma in esame, infatti, non è quella dell’amministatore “di fatto”, ma quella del socio che, anche in modo sporadico ed occasionale, ponga in essere atti o comportamenti di consapevole ed informato sostegno e supporto al compimento di uno specifico atto “gestorio” da parte dell’amministratore, atto che poi arrechi danno alla società, agli altri soci o a terzi. 

Sotto il profilo psicologico, la responsabilità del socio non presuppone necessariamente il dolo, ma affinché la stessa sussista è sufficiente la colpa, rilevando la consapevolezza, da parte del socio, di sostenere un atto gestorio non direttamente teso ad arrecare danno, ma caratterizzato da alti profili di rischio. 

In tale ipotesi, ove derivi un danno alla società, ai soci o ai terzi, il socio interessato ne dovrebbe rispondere in via solidale con gli amministratori. 

Ad avviso di chi scrive invece non dovrebbe sussistere alcun responsabilità del socio nel caso in cui  l’amministratore di s.r.l. o i soci che rappresentino almeno un terzo del capitale, abbiano preventivamente deciso di sottoporre all’approvazione dell'assemblea dei soci l'atto in tal caso solo suggerito dal socio (articolo 2479, 1° comma). 

In tale ipotesi, non si comprende come si possa sostenere la responsabilità del socio proponente, qualora l’atto specificamente approvato sia produttivo di danno. 

In siffatte ipotesi, ad avviso di chi scrive, l’approvazione dell’atto dannoso dovrebbe determinare la responsabilità del socio, in solido con gli amministratori, solo nel caso in cui l'assemblea sia stata informata su tutti gli aspetti rilevanti e tale informativa risulti dai verbali di assemblea.

La spada del D.lgs. 231/2001 anche sulla società fallita

Secondo una recentissima sentenza della Suprema Corte, sent. 44824 del 15/11/2012, le sanzioni amministrative nei confronti delle società a seguito dei reati commessi a beneficio della stessa da dipendenti e dirigenti trovano applicazione anche in caso di fallimento dell'ente.

La giurisprudenza di merito era infatti solita equiparare il fallimento alla morte del reo, fatto che come noto ai sensi e per gli effetti dell'art. 150 c.p., estingue il reato.

Tuttavia, ha rilevato la S.C., la società fallita non è da considerarsi morta, fatto che inerisce tutt'al più la società estinta e cancellata, ma in stand by.

Infatti, come rilevato da chi scrive, per un ente la "morte" è la sua cancellazione dal Registro delle imprese, che nel caso di società fallita viene effettuata su impulso del curatore fallimentare, ragione per cui in caso di fallimento non sussistono i presupposti per l'estinzione delle sanzioni ex Dlgs 231/2001.

Peraltro, lo stesso Dlgs 231/2001 non contempla il fallimento tra le cause cause estintive delle sanzioni amministrative comminate alla società, includendovi invece la prescrizione per decorso del termine di legge e prevedendo altresì l'improcedibilità nei confronti dell'ente quando sia intervenuta amnistia in relazione al reato presupposto.

Quello della Suprema Corte è l'ennesimo monito agli imprenditori ad adottare i modelli 231/2001 e ad amministrare gli enti economici in modo responsabile e saggio, controllando che in azienda tutto funzioni per il verso giusto e secondo i modelli ex D.lgs. 231/2001.

Modelli 231/2001 - niente più modifiche statutarie - sindaci e dirigenti potranno svolgere le funzioni di OdV (organismo di vigilanza)

La legge n. 183 recante cd. Legge di Stabilità per il 2012, ha profondamente novellato l'art. 6, d.lgs. 231/2001, il quale ora dispoen che "nelle società di capitali il collegio sindacale, il consiglio di sorveglianza e il comitato per il controllo della gestione possono svolgere le funzioni dell'Organismo di vigilanza di cui al comma 1, lettera b”.

Ne consegue che ormai e per fortuna non è più necessario apportare alcuna modifica allo statuto sociale, non essendo necessario nominare e costituire un organismo ad hoc con funzioni di OdV, ma sarà di volta in volta in base al sistema di governance prescelto, il collegio sindacale il consiglio di sorveglianza o il comitato di controllo nelle società di capitali e l'organo dirigente nell'ambito degli “enti di piccole dimensioni” a svolgere dette funzioni.

Pertanto i compiti prima attribuiti all'Organismo di Vigilanza di controllo sul funzionamento e l'osservanza dei modelli nonché del loro aggiornamento possono essere svolti direttamente dall'organo dirigente.

A mio avviso tale innovazione determinerà un maggiore ricorso degli enti all'adozione del modello 231/2001, poiché, nella prassi, molti enti erano - anche se a torto - scoraggiati proprio dalla necessità di modificare lo statuto sociale e di prevedere la costituzione di un organismo specifico, con notevoli costi a loro carico.

Tuttavia perplessità nascono dal fatto che nelle società di capitali  o nelle imprese individuali si chiede al giocatore di fare da arbitro, mentre nelle società di capitali le funzioni di controllo sull'adozione e sul funzionamento dei modelli ex d.lgs. 231/2001 vengono attribuiti ad organi con competenze contabili e non giuridiche.

In ogni caso tale semplificazione era auspicabile e chi scrive ne seguirà attentamente i risvolti pratici